La protection de la marque olfactive

Les acteurs économiques sont continuellement à la recherche de moyens d'attirer et de fidéliser leur clientèle. Un de ces moyens est l'association d'odeurs à leurs produits et services. Toutefois afin d'empêcher leurs concurrents de s'emparer de leurs efforts il leur faut les protéger. Le droit de la propriété intellectuelle prévoit divers protections et notamment le dépôt d'une marque. Lorsqu'il s'agit d'une senteur on dépose une « marque olfactive ». La possibilité d'un dépôt pour une telle marque a fait l'objet de controverses. Cependant avant de poursuivre les développements il est nécessaire de définir ce qu'est une marque.

La marque : un signe, une représentation géographique, des produits ou services et une personne.

La marque est réglementée à trois échelons géographiques que sont l'échelon national, communautaire et international. La définition de la marque en droit interne français est fixée par l'article L711-1 du code de la propriété intellectuelle. Ce dernier prévoit qu'une marque est « un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d'une personne physique ou morale. » Puis cet article énumère de manière non exhaustive différents signes pouvant faire l'objet d'une protection au titre des marques. L'article 4 du règlement du conseil des Communautés Européennes du 26 février 2009 pose une définition similaire pour la marque communautaire. Ainsi la marque olfactive n'est pas prévue expressément par ces dispositions mais n'y est également pas exclus. De plus le traité de Singapour de 2006 a étendu le champ d'application du traité sur le droit des marques de 1994, et donc de la marque internationale, aux signes pouvant être enregistrés comme signe selon la législation nationale de la partie contractante, à savoir aux signes non visibles tels que les marques olfactives. Le principe de la marque olfactive est donc aujourd'hui admis.

Pour que le signe puisse être protégé il faut qu'il présente quatre caractères. Il doit tout d'abord être distinctif c'est-à-dire qu'il ne doit pas être descriptif, puis licite c'est-à-dire qu'il ne doit pas être contraire ni à l'ordre public ni aux bonnes mœurs et ne pas être interdit, disponible c'est-à-dire qu'aucun droits antérieurs faisant obstacle à la marque ne doivent exister et enfin pouvoir être représenté graphiquement. Si la caractère descriptif du signe peut facilement être écarté en choisissant une odeur habituellement étrangère au produit ou au service fournit la représentation graphique est plus difficile à mettre en œuvre. C'est sur ce dernier point que l'institut nationale de la propriété industrielle (l'INPI) et l'office de l'harmonisation dans le marché intérieur (l'OHMI), deux offices d'enregistrement des marques, ont eu des positions divergentes.

Une représentation graphique impossible au regard des techniques actuelles

L'exigence d'une représentation graphique a été introduit en droit français avec la loi du 4 janvier 1991 transposant l'article 2 de la directive européenne du 29 décembre 1988. Si l'INPI s'est toujours prononcé contre l'enregistrement d'une marque olfactive l'OHMI dans une décision du 11 février 1999 a admis l'enregistrement  de l'odeur de l'herbe fraichement coupée pour désigner des balles de tennis. Toutefois ce fut la seule marque olfactive enregistrée par l'OHMI puisque le 5 décembre 2001 il rejette l'enregistrement de l'odeur de la framboise pour de l'essence. (OHMI, 5 déc. 2001, aff. R-711/1999-3)

De plus la Cour de Justice des Communautés Européennes s'est également prononcée en la matière dans un arrêt Sieckman du 12 décembre 2002. (CJCE, 12 déc. 2002, aff. C-273/00, Ralf Sieckmann c/ Deutsches Patent-und Markenamt) Dans cette affaire la cour a considéré qu'une odeur " balsamique fruitée avec une légère note de cannelle " ne pouvait être considérée comme une marque olfactive et a encadré de façon exigeante les modes de représentation graphique. En effet il doit s'agir d'une représentation « qui soit claire, précise, complète par elle-même, facilement accessible, intelligible, durable et objective». Elle a ajoutée que « s'agissant d'un signe olfactif, les exigences de la représentation graphique ne sont pas remplies par une formule chimique, par une description au moyen de mots écrits, par le dépôt d'un échantillon d'une odeur ou par la combinaison de ces éléments». Par la suite l'OHMI a suivi la position de la CJCE puisque le 19 janvier 2004 il refuse l'enregistrement d'une marque olfactive au motif que la représentation mettant en œuvre la méthode des capteurs d'odeurs, associée à la description de l'odeur par certains termes et par la mise à disposition d'un échantillon n'était pas « suffisamment intelligible et suffisante par elle-même » et que « la description ne permettait pas de refléter le signe de façon claire et précise ». (OHMI, 4e ch. rec., 19 janv. 2004, aff. R-186/2000-4)

Une partie de la doctrine a alors considéré que cela empêchait tout enregistrement de marques olfactives tellement les conditions étaient draconiennes. Toutefois certains auteurs et notamment Mme Bresse considèrent que « la voie est étroite, mais pas compromise » et que « les décisions de l’OHMI et de la CJCE ne ferment pas la porte à la protection d’une odeur par le droit des marques, mais encadrent de façon exigeante les modes de représentation graphique envisageables». Cette position s'explique par le soucis d'assurer une certaine sécurité juridique. En effet la finalité de l'enregistrement et la publication est de rendre la marque enregistrée opposable aux tiers. Ainsi il est important que les tiers puissent identifier le signe sans trop de difficulté et donc que la méthode choisie permette l'obtention d'un résultat univoque et reproductible. En l'état de la technique actuelle cela n'est pas possible mais rien n'exclut que cela ne le soit pas à l'avenir. On peut alors espérer que la position de l'INPI et de l'OHMI se rapprochent de celle de l'USPTO (office américain des marques) qui a notamment accepté l'enregistrement de l’odeur d’une fraise pour des lubrifiants pour véhicules automobiles, aéronautiques et nautiques en 1998.

parAudrey Clément pour Information-juridique.com