Décret relatif à l'incrimitation de l'outrage au drapeau

Le décret du 21 juillet 2010 relatif à l’incrimination de l’outrage au drapeau tricolore crée l’article R645-15 du code pénal. Cet article prévoit une contravention de la cinquième classe lorsqu'il est commis dans des conditions de nature à troubler l'ordre public et dans l'intention d'outrager le drapeau tricolore, le fait :

- de détruire celui-ci, le détériorer ou l'utiliser de manière dégradante, dans un lieu public ou ouvert au public ;

- pour l'auteur de tels faits, même commis dans un lieu privé, de diffuser ou faire diffuser l'enregistrement d'images relatives à leur commission.

Cet article diffère de l’article L.433-5-1 du code pénal qui punit le fait , au cours d'une manifestation organisée ou réglementée par les autorités publiques, d'outrager publiquement l'hymne national ou le drapeau tricolore, de 7 500 euros d'amende. Lorsqu'il est commis en réunion, cet outrage est puni de six mois d'emprisonnement et de 7 500 euros d'amende.

La ligue des droits de l’homme exerce un recours pour excès de pouvoir contre le décret du 21 juillet 2010, en septembre 2010 au motif qu’il y a violation de l’article 34 de la Constitution et des articles 10 et 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

Le Conseil d’état, dans une décision du 19 juillet 2011 rejette la demande de la ligue des droits de l’homme. Il juge que le décret  ne porte pas une atteinte excessive à la liberté d’expression garantie par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et la convention européenne des droits de l’homme.

En effet, le Conseil d’état estime que relève de la compétence du pouvoir réglementaire la détermination des contraventions. Il précise que le décret limite une liberté afin de sauvegarder l’ordre public et que le pouvoir réglementaire doit concilier les deux.

Ainsi, le fait de détruire, détériorer ou utiliser de manière dégradante le drapeau tricolore, dans un lieu public ou ouvert au public, ou de diffuser ou faire diffuser l'enregistrement d'images relatives à de tels faits, même commis dans un lieu privé, n'est passible des peines que prévoit le décret que commis dans des conditions de nature à troubler l'ordre public et dans l'intention d'outrager le drapeau tricolore. Par conséquent, le pouvoir réglementaire n'incrimine que les dégradations physiques ou symboliques du drapeau susceptibles d'entraîner des troubles graves à la tranquillité et à la sécurité publiques et commises dans la seule intention de détruire, abîmer ou avilir le drapeau

Le décret n'a pas pour objet de réprimer les actes de cette nature qui reposeraient sur la volonté de communiquer, par cet acte, des idées politiques ou philosophiques ou feraient oeuvre de création artistique.

Néanmoins, le juge pénal n’a pas l’obligation de suivre l’interprétation du Conseil d’état parce qu’il à la pouvoir d’interpréter les actes administratifs quand la solution du procès pénal dépend de l’interprétation.